L’acquisition d’une société comporte toujours une part d’incertitude. En achetant des titres, l’acquéreur ne reprend pas seulement une activité : il hérite, à travers la société, de l’ensemble de son passif, y compris celui qui n’apparaît pas encore dans les comptes. Un redressement fiscal, un rappel de cotisations, un litige prud’homal ou une créance client irrécouvrable peuvent se révéler après la cession et compromettre l’équilibre économique de l’opération.
La garantie d’actif et de passif (GAP) est l’outil contractuel qui répartit ce risque. Par elle, le cédant s’engage à supporter les conséquences financières d’un passif non révélé ou d’une surévaluation d’actif dont l’origine est antérieure à la cession. Bien négociée, elle sécurise la transaction. Mal rédigée, elle devient une source majeure de contentieux, car le juge s’en tient strictement à ses termes.
Maître David BAC, avocat en droit des affaires à Paris 16, conseille cédants et acquéreurs dans la négociation, la rédaction et la mise en œuvre des garanties d’actif et de passif. Cet article présente les clauses essentielles, les pièges de rédaction et les enseignements de la jurisprudence.
Qu'est-ce qu'une garantie d'actif et de passif ?
La garantie d’actif et de passif est une convention, stipulée dans l’acte de cession ou dans un acte séparé conclu concomitamment, par laquelle le cédant s’engage à indemniser le bénéficiaire de la garantie en cas d’augmentation du passif ou de diminution de l’actif de la société cédée, lorsque ces variations ont une cause antérieure à une date de référence (date de la cession ou date d’arrêté des comptes ayant servi à fixer le prix).
Aucun texte ne la régit spécialement : c’est une création de la pratique, soumise au droit commun des contrats et, en particulier, au principe de la force obligatoire (article 1103 du Code civil). Son étendue, sa durée, ses limites et ses conditions de mise en œuvre sont donc exclusivement celles que les parties ont stipulées. C’est ce qui rend sa rédaction déterminante.
Pourquoi une GAP est-elle nécessaire ?
Lors d’une cession de titres (actions ou parts sociales), la société cédée conserve l’intégralité de son patrimoine, actif et passif : seul son actionnariat change. À la différence de la cession d’un fonds de commerce, dans laquelle les dettes du vendeur ne sont en principe pas transmises à l’acquéreur (sous réserve notamment du transfert des contrats de travail prévu par l’article L. 1224-1 du Code du travail et de la solidarité fiscale prévue par l’article 1684 du Code général des impôts), la cession de titres laisse peser sur la société, et donc économiquement sur l’acquéreur, tout le passif né avant l’opération.
Les risques sont multiples :
- Passif fiscal : rectification consécutive à un contrôle portant sur des exercices antérieurs à la cession ;
- Passif social : contentieux prud’homal, rappel de cotisations sociales, requalification de contrats ;
- Passif environnemental : obligation de remise en état ou de dépollution d’un site ;
- Passif commercial : litiges avec des clients ou des fournisseurs, garanties dues sur des produits vendus ;
- Surévaluation d’actif : créances irrécouvrables, stocks obsolètes, actifs incorporels dépourvus de valeur réelle.
En l’absence de garantie conventionnelle, l’acquéreur ne dispose que des recours du droit commun, dont la mise en œuvre est exigeante : action en nullité pour dol, qui suppose de prouver une manœuvre, un mensonge ou la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante (article 1137 du Code civil), ou action fondée sur le manquement au devoir précontractuel d’information (article 1112-1 du Code civil). Or, ces textes ne protègent pas l’acquéreur contre une simple erreur d’appréciation : l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité (article 1136 du Code civil) et le devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation (article 1112-1, alinéa 2, du Code civil). La GAP permet d’obtenir réparation sans avoir à démontrer la faute ou la mauvaise foi du cédant.
Garantie de passif, garantie de valeur, ajustement de prix : trois mécanismes distincts
La terminologie est flottante, mais la qualification retenue emporte des conséquences juridiques et fiscales importantes. Trois mécanismes doivent être distingués :
- La garantie de passif au sens strict : le cédant s’engage à verser à la société cédée une somme égale au passif révélé, afin de reconstituer sa situation nette. Le bénéficiaire est la société elle-même, par l’effet d’une stipulation pour autrui (article 1205 du Code civil) ;
- La garantie de valeur ou clause de révision de prix : le cédant garantit à l’acquéreur une valeur des titres ou une situation nette déterminée ; toute diminution de cette valeur entraîne une réduction du prix, versée à l’acquéreur, souvent proportionnée à la fraction du capital acquise ;
- La clause d’ajustement de prix : distincte des deux précédentes, elle n’a pas pour objet de couvrir un risque caché, mais d’ajuster un prix provisoire au vu de comptes établis à la date de réalisation (comptes de clôture), ou de figer la valeur à une date antérieure (mécanisme dit du « locked box »).
La distinction n’est pas théorique. La Cour de cassation juge que si le cessionnaire des titres est en droit d’agir en exécution d’une garantie de passif stipulée en faveur de la société, c’est à la condition que cette exécution soit poursuivie au profit de cette dernière (Cass. com., 14 mai 2013, n° 12-15.119, publié au Bulletin). L’acquéreur qui réclame pour lui-même une indemnité due à la société s’expose donc au rejet de sa demande. En pratique, les deux mécanismes sont parfois combinés : la convention doit alors désigner sans ambiguïté le bénéficiaire de chaque versement.
Qui est concerné ?
La GAP est d’usage dans la quasi-totalité des cessions de contrôle : transmission de PME et d’ETI, transmission d’entreprises familiales, rachats avec effet de levier (LBO), opérations de capital-investissement, rachats de participations entre associés. Même pour les structures modestes, elle est devenue un standard de marché : le refus du cédant d’en consentir une est en soi une information que l’acquéreur doit analyser et qui doit soulever quelques suspicions.
Comment négocier une GAP efficace ?
La négociation de la GAP est un moment clé de la transaction. Chaque clause peut devenir déterminante en cas de litige, et le juge appliquera la convention telle qu’elle est écrite.
Les déclarations du cédant
Le cédant fait des déclarations sur la situation de la société à la date de référence. Elles portent généralement sur :
- sa capacité et la propriété des titres cédés, libres de toute sûreté ;
- la régularité et la sincérité des comptes sociaux ;
- l’absence de passif non comptabilisé ou insuffisamment provisionné ;
- la régularité de la situation fiscale et sociale ;
- l’absence de litige en cours ou, à la connaissance du cédant, susceptible de naître ;
- la propriété des actifs et l’absence de sûretés non déclarées ;
- la conformité réglementaire (environnement, urbanisme, autorisations administratives) ;
- les contrats significatifs, et notamment l’existence de clauses de changement de contrôle.
Toute inexactitude ouvre droit à indemnisation dans les conditions prévues par la convention. Plus les déclarations sont précises, moins les zones grises sont nombreuses. Une vigilance particulière s’impose à l’égard des déclarations limitées « à la connaissance du cédant » : elles font peser sur l’acquéreur la preuve de cette connaissance.
Le périmètre de la garantie
La GAP peut être plus ou moins large selon les négociations :
- Garantie générale : elle couvre tout passif nouveau ou toute diminution d’actif ayant une cause antérieure à la date de référence, indépendamment de l’exactitude des déclarations ;
- Garantie limitée aux déclarations : elle ne joue qu’en cas d’inexactitude d’une déclaration du cédant ;
- Garanties spécifiques : elles couvrent un risque identifié lors des audits (contrôle fiscal en cours, litige pendant, pollution connue), souvent hors franchise et sous un plafond propre.
L’annexe de divulgation recense les informations que le cédant porte à la connaissance de l’acquéreur pour les exclure de la garantie. Son efficacité dépend de sa rédaction : une divulgation générale renvoyant à l’ensemble de la data room n’a pas la même portée qu’une divulgation précise, rattachée à chacune des déclarations concernées. Le point est d’autant plus important que, sauf stipulation contraire, la connaissance d’un risque par l’acquéreur n’exclut pas la garantie (voir ci-après).
Seuils, franchises et plafonds
Les parties négocient des mécanismes destinés à encadrer la garantie :
- Seuil individuel : montant minimal par réclamation (par exemple 5.000 €), en deçà duquel le préjudice n’est ni indemnisé ni pris en compte pour le calcul de la franchise ;
- Franchise : montant global des réclamations au-delà duquel la garantie est déclenchée. Elle est dite absolue lorsque seul l’excédent est indemnisé, et relative lorsque, une fois le seuil atteint, la totalité du préjudice est due depuis le premier euro ;
- Plafond : montant maximal de l’indemnisation, exprimé en pourcentage du prix de cession ou de manière forfaitaire. Son niveau dépend de la taille de l’opération, des résultats des audits et du rapport de forces. Les garanties dites fondamentales (propriété des titres, capacité du cédant) et les garanties spécifiques font souvent l’objet de plafonds distincts, parfois égaux au prix.
Ces clauses appellent une rédaction d’une grande précision, car dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur de l’obligation (article 1190 du Code civil), c’est-à-dire, ici, en faveur du cédant garant. Il convient notamment de préciser si le plafond est global ou propre à chaque catégorie de réclamations, et s’il englobe les frais de défense. Ces limitations ne protègent pas le cédant de mauvaise foi : une clause limitative de responsabilité est écartée en cas de dol ou de faute lourde, et un plafond dérisoire pourrait être contesté sur le fondement de l’article 1170 du Code civil, qui répute non écrite la clause privant de sa substance l’obligation essentielle du débiteur.
La durée de la garantie
La durée est négociée en fonction de la nature des risques. À titre indicatif, les pratiques suivantes sont fréquemment observées :
- Garantie générale : de 18 mois à trois ans, de manière à couvrir au moins un cycle complet d’arrêté et d’approbation des comptes ;
- Garantie fiscale : jusqu’à l’expiration du délai de reprise de l’administration, augmenté de quelques mois. En matière d’impôt sur les sociétés, ce délai court en principe jusqu’à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l’imposition est due, mais il est porté à dix ans en cas d’activité occulte (article L. 169 du Livre des procédures fiscales), et d’autres délais spéciaux existent. Il est donc préférable de stipuler une garantie expirant avec « la prescription applicable» plutôt qu’à une date fixe ;
- Garantie sociale : alignée sur la prescription des cotisations et des créances salariales, soit en principe trois ans, délai porté à cinq ans pour les cotisations en cas de travail dissimulé (article L. 244-3 du Code de la sécurité sociale ; article L. 3245-1 du Code du travail) ;
- Garantie environnementale : souvent plus longue, l’obligation de remise en état d’un site ayant accueilli une installation classée se prescrivant par 30 ans à compter de la date à laquelle la cessation d’activité a été portée à la connaissance de l’administration, sauf dissimulation (CE, Ass., 8 juillet 2005, Société Alusuisse-Lonza-France, n° 247976 ; CE, 13 novembre 2019, n° 416860).
La durée de la garantie doit être distinguée du délai pour agir. Selon sa rédaction, elle peut seulement délimiter la période au cours de laquelle le fait générateur doit survenir ou être révélé, sans enfermer dans le même délai l’action en paiement (en ce sens, Cass. com., 6 mai 2026). La convention doit trancher ce point expressément.
Les garanties de la garantie
La GAP ne vaut que ce que vaut la solvabilité du cédant au jour où elle est appelée. Plusieurs mécanismes permettent de la sécuriser :
- Séquestre d’une partie du prix : une fraction du prix est remise à un séquestre conventionnel (articles 1956 et suivants du Code civil), banque ou avocat, les fonds transitant alors par la CARPA, puis libérée par tranches à l’expiration des périodes de garantie. C’est le mécanisme le plus efficace, mais il immobilise une partie du prix ;
- Garantie autonome à première demande : un établissement de crédit s’engage à payer sur simple demande du bénéficiaire, sans pouvoir opposer les exceptions tirées de la convention de garantie (article 2321 du Code civil). Son coût, facturé par la banque qui se porte garante, est généralement supporté par le cédant ;
- Cautionnement : lorsque le cédant est une société, son dirigeant ou son associé peut se porter caution de ses engagements. Le cautionnement souscrit par une personne physique doit comporter, à peine de nullité, la mention prévue par l’article 2297 du Code civil ; s’il est manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine et souscrit envers un créancier professionnel, il est réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager (article 2300 du Code civil). Si la caution est mariée sous un régime de communauté, le consentement exprès de son conjoint est nécessaire pour engager les biens communs (article 1415 du Code civil) ;
- Crédit-vendeur : le paiement différé d’une partie du prix permet à l’acquéreur, si le contrat l’organise, de compenser sa créance de garantie avec la somme restant due ;
- Assurance de garantie de passif : uniquement dans les opérations significatives, elle substitue un assureur au cédant pour tout ou partie des risques couverts. Elle exclut en principe les risques connus et suppose des audits approfondis.
La pluralité de cédants
Lorsque les titres sont cédés par plusieurs associés, la convention doit préciser si leur engagement est conjoint, chacun à proportion des titres qu’il cède, ou solidaire. La solidarité ne se présume pas (article 1310 du Code civil) : à défaut de stipulation, l’acquéreur devra diviser ses recours entre les cédants.
Comment mettre en œuvre la garantie d'actif et de passif ?
La mise en œuvre de la GAP obéit au formalisme fixé par la convention. Son non-respect peut entraîner la perte du droit à indemnisation lorsque la convention l’a prévu.
La notification de la réclamation
La convention impose généralement au bénéficiaire de notifier au garant tout événement susceptible de mettre en jeu la garantie :
- dans un délai déterminé, souvent de 15 à 30 jours à compter de la connaissance du fait générateur, parfois plus bref en matière fiscale afin de permettre au garant d’intervenir dans les délais de la procédure de contrôle ;
- dans une forme déterminée, le plus souvent par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à l’adresse ou au domicile élu stipulé ;
- avec un contenu déterminé : description des faits, fondement de la réclamation, première estimation chiffrée et pièces justificatives.
La sanction du retard dépend de la rédaction de la convention. Lorsque celle-ci prévoit expressément la déchéance, elle est appliquée. Lorsqu’elle est muette, la solution est plus incertaine : la Cour de cassation a pu retenir la déchéance (Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-17.843), puis s’en remettre à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. com., 25 janvier 2017, n° 15-17.137). En toute hypothèse, la déchéance ne peut être étendue à une obligation du bénéficiaire pour laquelle elle n’a pas été stipulée (Cass. com., 4 avril 2024, n° 22-18.157).
Pour l’acquéreur, la règle de prudence est simple : notifier sans délai, dans la forme prévue, dès qu’apparaît un fait susceptible de déclencher la garantie, quitte à compléter ultérieurement la réclamation. Pour le cédant, la convention doit attacher expressément une sanction à chacune des obligations du bénéficiaire.
La conduite de la défense
Lorsque la garantie est mise en jeu à raison de la réclamation d’un tiers (administration fiscale, organisme social, salarié, client), la convention organise habituellement la participation du garant à la défense : information sur l’évolution de la procédure, faculté de désigner son propre conseil, accord préalable du garant à toute transaction ou à tout acquiescement. Ces stipulations protègent le cédant contre une gestion négligente du litige qui aggraverait le préjudice. Leur inobservation n’entraîne toutefois la déchéance que si la convention le prévoit expressément (Cass. com., 4 avril 2024, précité).
Le calcul de l'indemnisation
Le montant de l’indemnité est fréquemment discuté. La convention doit régler notamment :
- l’assiette : le passif effectivement supporté ou la diminution d’actif effectivement constatée et, pour une garantie de valeur, le coefficient correspondant à la fraction du capital acquise ;
- les déductions : économies d’impôt induites par le passif, indemnités d’assurance perçues, provisions déjà constituées dans les comptes de référence, actifs non comptabilisés venant le cas échéant en compensation ;
- le bénéficiaire : la société cédée ou l’acquéreur, selon la qualification retenue ;
- l’interdiction de la double indemnisation : en vertu du principe de la réparation intégrale, un même préjudice ne peut être réparé à la fois au titre d’une révision de prix et au titre d’une garantie de passif.
Le règlement des différends
Les conventions prévoient souvent un mécanisme échelonné : négociation directe, médiation ou conciliation, expertise sur les questions comptables, puis arbitrage ou juridiction étatique. Pour les opérations significatives, l’arbitrage présente l’avantage de la confidentialité et du choix d’arbitres familiers des opérations de cession. Son coût le rend en revanche peu adapté aux opérations de taille modeste, pour lesquelles la juridiction commerciale compétente demeure souvent préférable.
Contentieux : les enseignements de la jurisprudence
Les litiges relatifs aux garanties d’actif et de passif sont fréquents. La jurisprudence en retient une lecture stricte, fidèle à la lettre de la convention.
La connaissance du risque par l'acquéreur
Contrairement à une idée répandue, la connaissance par l’acquéreur, au jour de la cession, du fait générateur du passif ne fait pas obstacle, par elle-même, à la mise en jeu de la garantie. La Cour de cassation juge de manière constante que, lorsque la convention ne distingue pas selon que l’acquéreur avait ou non connaissance du risque, la garantie est due (Cass. com., 14 décembre 2010, n° 09-68.868 ; Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13.234 ; Cass. com., 3 mai 2018, n° 16-23.817).
L’exclusion des risques connus ne peut donc résulter que d’une stipulation expresse, par exemple une clause excluant de la garantie les informations figurant dans l’annexe de divulgation ou dans la data room. Encore faut-il que la connaissance alléguée soit réelle : même en présence d’une telle clause, les juges doivent rechercher si l’audit et l’examen des comptes avaient effectivement permis à l’acquéreur de connaître l’irrégularité et d’en mesurer l’ampleur (Cass. com., 12 mai 2021, n° 19-14.059).
Garantie de passif et dol
La garantie conventionnelle n’est pas exclusive des recours du droit commun. L’acquéreur victime d’une réticence dolosive peut agir en nullité de la cession ou en réparation de son préjudice, alors même qu’une garantie de passif a été stipulée (Cass. com., 3 février 2015, n° 13-12.483). Les plafonds, franchises et délais conventionnels ne protègent pas le cédant qui a sciemment dissimulé une information déterminante.
La prescription de l'action
L’action en exécution de la garantie est soumise à la prescription quinquennale de droit commun, prévue par l’article 2224 du Code civil ou, pour les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants, par l’article L. 110-4 du Code de commerce. Les parties peuvent toutefois aménager ce délai, sans pouvoir le réduire à moins d’un an ni l’étendre à plus de dix ans (article 2254 du Code civil).
Le point de départ est le jour où le bénéficiaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action.
Il ne se confond pas nécessairement avec la date de la notification adressée au garant : selon la rédaction de la clause et la nature du passif, il peut s’agir de la réclamation du tiers, de la mise en recouvrement ou du jour où le passif est devenu certain. Par prudence, l’acquéreur doit raisonner à partir de la date la plus précoce envisageable.
Il faut enfin distinguer, comme indiqué plus haut, la durée de la garantie, qui délimite la période au cours de laquelle le fait générateur doit survenir ou être révélé, du délai pour agir en justice. Une convention imprécise sur ce point est une source fréquente de fins de non-recevoir.
Le sort de la garantie en cas de revente des titres
Lorsque l’acquéreur revend à son tour les titres, la question se pose de savoir si le bénéfice de la garantie est transmis au sous-acquéreur ou conservé par l’acquéreur initial. Les solutions jurisprudentielles, nuancées, dépendent de la qualification de la garantie et de l’identité de son bénéficiaire. La convention doit donc régler expressément la transmissibilité de la garantie, y compris en cas de restructuration de la société cédée (fusion, transmission universelle de patrimoine).
Les conséquences fiscales de l'indemnisation
Le traitement fiscal dépend de la qualification de la clause et de la qualité des parties. Les principes suivants doivent être vérifiés au cas par cas :
- Cédant personne physique : le prix de cession retenu pour le calcul de la plus-value est diminué, par voie de réclamation, du montant versé en exécution d’une clause de garantie de passif ou d’actif net (article 150-0 D, 14, du Code général des impôts). Le versement doit intervenir en exécution d’une clause figurant dans le contrat de cession : un accord transactionnel qui s’en écarte peut faire perdre le bénéfice du dispositif, et la réduction ne peut excéder le prix initialement déclaré ;
- Acquéreur personne physique : les sommes reçues en exécution de la garantie viennent en diminution du prix d’acquisition des titres pour le calcul de la plus-value lors de leur cession ultérieure (même article) ;
- Acquéreur soumis à l’impôt sur les sociétés : selon une jurisprudence ancienne du Conseil d’État, les sommes perçues en exécution d’une garantie de passif constituent un produit imposable et ne viennent pas en réduction du prix de revient des titres (CE, 24 avril 1981, n° 18346), alors que les sommes reçues au titre d’une révision de prix réduisent ce prix de revient ;
- Société cédée bénéficiaire : l’indemnité constitue un produit imposable, qui compense en principe la charge correspondant au passif révélé lorsque cette charge est déductible ;
- Cédant soumis à l’impôt sur les sociétés : la déductibilité de l’indemnité versée a été admise par les juridictions du fond lorsqu’elle procède d’une garantie de passif, tandis qu’une révision de prix affecte le résultat de cession des titres.
La rédaction de la clause doit donc être arrêtée en concertation avec le conseil fiscal des parties.
Pourquoi faire appel à un avocat pour votre garantie d'actif et de passif ?
La garantie d’actif et de passif est souvent le point le plus technique de la négociation d’une cession de titres, et l’enjeu financier qu’elle porte peut approcher celui du prix lui-même. Sa rédaction engage les parties pour plusieurs années.
Maître David BAC, avocat au Barreau de Paris, intervient à toutes les étapes de l’opération.
Pour les cédants
- rédaction de déclarations adaptées à l’activité de l’entreprise ;
- négociation des seuils, franchises, plafonds, durées et exclusions ;
- structuration de l’annexe de divulgation pour neutraliser les risques connus ;
- organisation du séquestre, de la garantie bancaire ou de l’assurance ;
- défense en cas de mise en jeu de la garantie par l’acquéreur.
Pour les acquéreurs
- analyse des risques révélés par les audits ;
- rédaction de déclarations et de garanties spécifiques protectrices ;
- négociation des sûretés garantissant la solvabilité du cédant ;
- notification des réclamations et mise en jeu de la garantie dans les délais contractuels ;
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